（清末新政）马勇：清政府为什么启动司法改革 [复制链接]

1901年开始的新政，一个最重要的诉求就是司法改革。一百多年之后回望这次改革，应该承认晚清新政为中国司法体系的重建贡献巨大。这场改革大致确立了现代法律体系，彻底改变两千年中国传统社会得以存在的法律依据，为现代民族国家重建、新生提供了法律上的支援和制度上的保障。


清王朝和历代王朝一样，其政治基础和制度凭借就是三权合一的君主专制。也就是说，中国自古以来的法律制度、政治架构并不缺少三权分立的意识和制度设计，行政权、司法权和立法权，在中国传统政治体制中自有其地位和意义，三权之间的相互制衡、相互牵制几乎从一开始就存在。只是中国传统社会政治架构中的三权分立不是一种西方意义上的绝对化，不是一种至上的和不可动摇的，而是在皇权主导下的三权分立，行政、立法和司法三权的权力来源和法律凭借，最终都落实到皇帝一人。


三权合一的君主专制当然不利于私人资本的发展，不利于自由经济体制的建立。这一点在中国步入现代化轨道之后数十年一直有争议，也一直有许多很清醒很明智的认识，至少在1880年代中国经济发展比较好的时候，许多冷静的思想家如马建忠等人就意识到中国传统法律体制和政治架构虽然有利于行政效率的提升和保障，但是在某种程度上可能是中国进一步发展的阻碍。


在1890年代中期开始的维新运动中，康有为曾明确指出旧有的法律已经不能治理变化中的中国社会。过去是强调天不变道亦不变，然而现在的问题是天变了，在强大的西方社会文化影响下，中国之天已经不再是过去的天，所以中国的治道也就是法律体制必须随之变化。


在康有为等维新思想家看来，法律制度、司法体制的变动不是先前数十年小修小改的枝节改良，而是从根本上从整体上参照西方，学习西方。即便是文化保守主义者如张之洞虽然反对全盘承受西方的制度和文化，但他也在那时认为中国的法律制度有进一步改善的必要和空间，强调中国应该吸收和引进西方各国行之有效的法律制度，改善和进一步完善中国的法律和制度。只是由于大的格局没有发生变化，新的政治架构没有形成，所以新的法律制度建设也就无从着手。


《辛丑条约》签订后，中国面临巨额战争赔款的压力，西方国家其实也对中国是否有能力偿还这笔巨额款项持有某种程度的怀疑和焦虑，在《辛丑条约》谈判过程中和随后的商约修订谈判中，西方各国刻意诱导中国改善、改变自己的法律制度和政治架构，与世界接轨，与国际同步，鼓励中国尽早采纳在东西各国行之有效的自由经济制度。这样，就能够吸引外国资本在中国投资，就能够改善中国的经济构成和税收状况。


市场经济、自由经济，本来就不是一个国家的内部事务，资本的本质从来就是趋利性的，是没有国界，不分民族的。自由竞争要求司法独立，要求跨越国界，要求国际一致，否则，资本的趋利性不会接受政治、法律的强制束缚，不会像国有资本、官办企业那样进行什么不计成本、不期待赢利的政治性投资和政治性贷款。所以东西各国在与中国进行的一系列谈判中，认为中国旧有的法律制度已经严重阻碍了国际资本在中国的投资，中国如果不能尽快改善投资环境，修订相应的法律条款，重建与东西各国大体一致的法律制度，中国在经济上可能会受到很大损失。反之，列强不止一次向中国政府暗示，如果中国政府的法律制度能够作出重大调整，如果能够尽快与国际社会与各国法律相一致，那么各国可以考虑放弃在华享有的领事裁判权。


中国人奉行的所谓“中华法系”或许在过去两千年中发挥过重要作用，但是与已经传入中国的西方法律相比较，与传教士和外国商人、西方外交官熟知的西方法律体制相比较，似乎确实存在许多弊端。在中华法系中，法就是刑，民刑不分，诸法合体，实体法和程序法不是一般的分不开，而是紧密地纠葛在一起，凌迟、斩首、刺字、戮尸、缘坐等非人道的酷刑依然想当然地被大清国执行着，实践着，被西方人视为野蛮，却被中国人视为严惩。这大概就是当时中西法律之间最大的区别。


列强对中国的暗示和表态，自然深深地吸引了清政府的改革兴趣，而中华法系似乎也确实到了不能不改地步，旧有的法律体制不仅严重影响了中外交涉、中外贸易和中外之间的政治往来，而且严重束缚了中国社会发展、经济进步。张之洞、刘坤一在“江楚会奏变法三折”第三折中就提醒清政府应该高度注意现行法律与东西方各国法律不太兼容的问题，这些法律大致包括矿律、路律、商律、交涉及刑律等。


稍后，袁世凯也在1902年初建议清政府注意司法体制、法律制度方面的改革，注意向日本学习，借鉴日本1899年成功修订条约并全面重建法律体制的经验，甚至可以考虑借助于日本法律专家的帮助，修订或改造中国法律中与现实不太吻合的内容。


封疆大吏的建议、列强的暗示，在在吸引了清廷的注意，清政府遂于1902年5月13日责成刑部右侍郎沈家本、四品京堂候补伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。朝廷的这个判断本身就已承认中国传统法律中有与国际规则脱轨的内容，已不能适合于国际规则。所谓参酌各国法律，其实就是要将中国现行法律根本改造，使之与国际接轨，与世界同步，通行中外。

在晚清司法改革运动中，沈家本、伍廷芳是两位最值得注意的专家型人物，正是他们的智慧、知识、贡献，方才使中国司法体制能够在很短时间里转向现代，构建一个全新体制。

列强的建议，各位封疆大吏的敦促，使清廷很快意识到司法改革的必要性，因而在1902年5月13日任命刑部右侍郎沈家本、四品京堂候补伍廷芳负责修法，责成他们将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。

朝廷这个判断本身就已承认中国传统法律中有与国际规则脱轨的内容，已不能适合于国际规则。所谓参酌各国法律，其实就是要将中国现行法律制度根本改造，使之与国际接轨，与世界同步，通行中外。

沈家本与伍廷芳，一中一西，是当时中国最有名也最有成绩的法学专家。沈家本出生于律学世家，他的父亲长时期任职刑部，是受人尊重的法律权威。沈家本早年孜孜不倦于科举考试，同时也在乃父影响下钻研法律问题，精通中国古典法律，著有《历代刑法考》等专门著作，是中国传统律学向现代法学转变的关键人物，当然，也就是中国法律现代化的重要先驱者之一。

伍廷芳的出身与沈家本大相径庭，他祖籍广东新会，生于新加坡，后留学英国攻读法学，获大律师资格，为近代中国第一个法学博士，也是香港立法局第一位华人议员，后被李鸿章招揽幕中。伍廷芳对东西各国近代政治制度、司法体制高度认同，对东西各国法律条文乃至其立法背景格外娴熟。自1880年代起，他先后追随李鸿章参与中法谈判、中日谈判，1896年被清政府任命为驻美国、西班牙和秘鲁三国公使。伍廷芳是当时中国极为罕见的法律人才，以他对东西方法律制度的理解，协助沈家本修订法律，其价值趋向不言而喻。

对清廷而言，修订法律或许只是一个权宜之计，只是对列强的应付，只是使中国法律怎样更好地与西方接轨，不至于直接冲突，屡屡吃亏。然而当沈家本、伍廷芳等人对大清王朝现行法律条文进行全面清理之后，发现问题相当复杂，深切认识到所谓独树一帜的中华法系确实到了非改不可的程度。在他们看来，这种改革，不可能是一种在原有基础上的小修小补，而必须通过对原有法律的清理，参照东西各国现行法律条文，另起炉灶，重建中国现代法律体制。

经过几年精心准备，沈家本等人主持的重要机构“修订法律馆”于1904年5月15日正式开张，这个普普通通的机构在袁世凯等督抚大力支持下，高薪聘请日本法律专家参与中国新法律条文的制定。在日本专家的帮助下，修订法律馆在短短几年时间里，对大清帝国现行法律进行了全面清理，对未来可能需要的法律法案进行了系统规划，尽最大可能翻译和研究东西方各国法律，酌定名词，考辨文义，以东西各国法律为参照，大规模、大幅度对中国法律中与东西各国法律相抵触的内容、不适应的内容进行删减、修改，主要参照日本的法律建构重新规范了中国的法律制度。

中国当时之所以愿意参照日本的法律体系重构自己的法律架构，一方面因为中国和日本同文同种，语言文字上比较容易沟通，另一方面毫无疑问是中国此时发自内心佩服日本这个民族先走了一步。日本通过脱亚入欧已经在远东建立了一个名副其实的西方国家，即便在法律制度这个层面上，日本人已经将许多西方各国行之有效的法律条款译成日文，通过“日化”重建了日本的法律制度。中国此时通过日本这个媒介，自然可以收到事半功倍的效果。

在日本法律专家帮助下，沈家本等参照东西各国法律体系，大刀阔斧地删减、重建中国的法律体制，经过几年时间的努力奋斗，大致建立起来了一个现代法律体系和司法制度，一些重要的、必备的法律、法规也都在那几年匆匆完成。这些新制定的法律法规为新政时期和此后的市场经济、自由经济和现代社会的运转提供了法律依据和制度支援，比如《奖励公司章程》、《商标注册试办章程》、《商人通例》、《公司法》、《破产律》、《各级审判厅试办章程》、《法官考试细则》、《集会结社律》等，都是当时迫切需要的法律法规，也在后来的政治实践和现代社会运作中发挥了非常好的作用。

不过，对晚清十年乃至后来数十年中国政治法律制度发生重大影响和启示的，可能还是沈家本等人参照东西各国现行法律制定的几部根本大法，比如《大清刑事民事诉讼法》、《大清新刑律》、《民律草案》等，这几部根本大法分别在程序法和实体法领域为后来的法律现代化奠定了良好基础，开了一个很好的先例。

《大清新刑律》抛弃传统诸法合体的旧制，规范为一部单纯的刑法典，废除中国传统法律中的旧名词旧概念，诸如笞杖徒流死等五刑终于被规范为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留和罚金，附加刑有剥夺公权和没收；确定了死刑的唯一原则，彻底废除了旧律中繁杂的死罪名目。此外，还有在西方各国习以为常的禁止刑讯、实行陪审和律师制度、改良监狱等，也都在那个时候逐步进入中国的法律体系。凡此，均使大清国的法律制度大踏步前进，大致能够满足中国与世界各国的交往需求，像清廷最初所要求的那样，与东西各国正常交流而无滞碍。

清末新政法律体制改革，虽然还有很多不尽人意的地方，虽然许多新法典并没有得到完善，且大部分没有得到执行，但这场改革本身确实是中国法制史上前所未有的革命，是趾高气昂的中华法系第一次低下头来吸收东西各国法律优长，重造中华法系，为此后中国法律走向规定了大致不变的路线图。即便大清国后来成为历史陈迹，大清王朝新政时期制定的法律制度依然被标榜为“民主共和”的中华民国所继承。这出乎所有人的预料，同时也表明新政时期制定的法律法规实际上已不再反映传统中国的社会状态，实际上葬送了自秦汉以来传承了两千年之久的中国固有法律体系，参照近代中国社会的实际变动和发展，全面引进了西方法律的大框架大格局，因而这样的法律体系不再反映中国的过去，而是对未来新社会新制度有很高很殷切的期待，为新社会制度的发生准备了种子。